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刘建民为赌博指使彭艳芝偷拿公款案
被告人：
刘建民，男，３１岁，原系河北省蠡县人民银行打字员，于１９９１年４月１３日被逮捕。
被告人：
彭艳芝，女，２６岁，刘建民之妻，原系河北省蠡县保险公司城市信用社现金出纳员，于１９９１年４月１３日被逮捕。
１９８９年１１月，被告人刘建民以做买卖需要本钱为名，要被告人彭艳芝从经管的蠡县保险公司城市信用社库款中，偷拿了人民币３万元，用于赌博。刘建民将此款输光后，又要彭艳芝继续偷拿公款，彭追问３万元的去向，刘说已经赌博输光，待将钱赢回来再还。彭艳芝不同意再偷拿公款，刘建民就发脾气、摔家俱，并以自杀相威胁。彭艳芝在刘建民的逼迫下，采用虚报帐目、做假凭证的手段，多次偷拿公款，到１９９０年３月，共拿公款２３．５万元。她亲笔假造了一张１９９０年４月３日南许五星毛纺厂支取２３．５万元的取款凭证（代付出传票），其实该厂并未取款。彭艳芝偷拿的２３．５万元，其中２１万余元被刘建民赌博输掉，其余用于购买家用电器等物。案发后，检察机关追缴二被告人的赃款和赃物折款共计人民币１９９１４元，公安机关从参赌的４０余名赌徒中追缴赌资９８６２５元，两项共计追回１１８５３９元，已发还蠡县保险公司城市信用社。
被告人刘建民从１９８８年底参与赌博，尤其是从１９８９年１１月至１９９０年３月间，先后在蠡县城关镇等地，与５０余名赌徒进行赌博数十次，输掉２１万余元。
审判
河北省保定地区中级人民法院经公开审理认为：
被告人刘建民要其妻彭艳芝从经管的现金中私自拿出人民币２３．５万元供其赌博，企图赢回后补上，刘、彭二被告人的行为均已构成挪用公款罪。侦查终结后，二被告人挪用的全部公款中，除已被追回的１１．８万元外，尚有１１．５万元不能退还，应以贪污论处，二被告人均构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。刘建民还犯有赌博罪。该院依照法律规定，于１９９１年６月１１日判决如下：
被告人彭艳芝犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人刘建民犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，二被告人均提出上诉。彭艳芝提出：
认定她不归还的部分为贪污，是剥夺了她归还的机会。刘建民提出，他不是贪污罪的主体，认定他犯贪污罪不当，量刑畸重。
河北省高级人民法院经审理认为：
被告人彭艳芝利用经管公款之机，伪造支出凭证，偷拿公款２３．５万元，供自己的丈夫刘建民赌博输掉２１万余元，其行为构成贪污罪。被告人刘建民多次指使其妻彭艳芝偷拿公款供他赌博，依法构成贪污共犯，是本案主犯之一，原判认定他犯贪污罪并无不当。刘建民还犯有赌博罪。原审判决将发案后公安、检察机关追缴的部分赃款和实物视为二被告人主动归还而定为挪用公款罪不当。该院依照刑事诉讼法
第一百三十六条第（一）、（二）项的规定，于１９９１年８月１６日裁定如下：
一、驳回彭艳芝、刘建民的上诉；二、撤销原审判决彭艳芝、刘建民犯挪用公款罪部分；三、以贪污罪分别判处彭艳芝、刘建民死刑，剥夺政治权利终身；维持原判以赌博罪判处刘建民有期徒刑二年，决定对彭艳芝、刘建民均执行死刑，剥夺政治权利终身。并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院依照刑事诉讼法规定的死刑复核程序，对本案进行复核后认为：
被告人彭艳芝在被告人刘建民的逼迫下，利用职务之便，采取虚报帐目、做假凭证等手段，多次偷拿公款，供刘建民赌博。二被告人的行为均已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。刘建民还犯有成赌博罪。鉴于彭艳芝的犯罪情节与刘建民有所不同，量刑亦应有所区别。依照刑法
第一百五十五条、
第一百六十八条、
第二十二条第一款、
第四十三条、
第五十三条第一款、
第六十四条和全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》
第二条第一款第（１）项的规定，该院于１９９１年１１月２０日判决：
一、撤销河北省保定地区中级人民法院的刑事判决和河北省高级人民法院刑事裁定中对被告人彭艳芝的量刑部分，以贪污罪改判彭艳芝死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、核准河北省高级人民法院维持原审对被告人刘建民以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以赌博罪判处有期徒刑二年，决定执行死刑、剥夺政治权利终身的刑事判决。
评析
被告人彭艳芝在被告人刘建民的唆使下，利用职务之便，多次偷拿自己经管的巨额公款，供刘建民赌博的行为，究竟应定挪用公款罪还是应定贪污罪，这是第一、二审法院判决的主要区别所在。综观全案，被告人彭艳芝多次偷拿公款共计２３．５万元。如果她在多次偷拿公款之后直至案发前，没有采用弄虚作假的手段，并且在案发后检察机关侦查终结前主动归还，那么，对这种行为认定为挪用公款罪并无不当。但是，被告人彭艳芝采取了虚报帐目、做假凭证的手段，亲笔假造了一张１９９０年４月３日某单位取出２３．５万元的取款凭证，以掩盖事实真相。这就完全改变了她偷拿２３．５万元公款行为的性质，表明了她的主观故意和客观行为已经不是挪用公款，而是将这笔公款全部占为已有，侵犯了这笔公款的全部所有权，已构成贪污罪。案发后，发还给蠡县保险公司城市信用社的１１．８万余元，本是公安、检察机关追缴的部分赃款和实物折款，不是被告人主动退还的。这一点，一审认定有误，二审已予纠正。即使被告人在案发后能主动将赃款全部退还，那也只能作为被告人所犯贪污罪的一个从轻情节，不能因此而将被告人的行为定为挪用公款罪。
彭艳芝贪污公款的数额特别巨大，是本案的主犯之一。但她在共同犯罪中具有受刘建民唆使、胁迫的情节，与刘建民的犯罪情节有所不同，处刑也应有所区别。所以，最高人民法院改判彭艳芝死刑，缓期二年执行，是适当的。
